)湖北XX银行股份有限公司(以下简称XX银行)因与被上诉人汪XX劳动争议纠纷
湖北省鄂州市中级人民法院
民事判决书
(2020)鄂07民终550号
上诉人(原审被告):。湖北XX银行，住所地鄂州市鄂城区古城路75号。
法定代表人:余XX，该公司董事长，
委托诉讼代理人:汪文涛，陈帮灿，湖北源规律师事务所律师(代理权限为特别授权)。
被上诉人(原审原告):汪XX，男，197年10月4日出生，汉族，住鄂州市鄂城区滨湖西路1号长融城市XX，
委托诉讼代理人:廖XX，湖北XX律师事务所律师(代理权限为特别授权)。
上诉人湖北XX银行股份有限公司(以下简称XX银行)因与被上诉人汪XX劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院(2020) 鄂0704民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX银行委托诉讼代理人汪文涛、陈帮灿，被上诉人汪XX及其委托诉讼代理人廖伙舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。XX银行上诉请求:撇销一审判决，驳回汪XX诉讼请求。事实与理由:一、汪XX存在“以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位直接业务关系的单位参股”的行为。二、汪XX存在“向客户发放贷款后，又以向客户借钱”的行为。三汪XX的上述行为严重违反规章制度，符合解除劳动关系的法意条件。1.上述行为均属员工禁止性行为。该项劳动纪律无论文件名称如何变化，都自始至今存在，违反其中之一均属于可以开除的情形。《湖北省农村XX员工违反规章制度处理办法 (2007年)》(以下简称2007年文件)第158条第二项、第十四项，《湖北省农村XX违规行为处理暂行规定(2009年)》(以下简称2009年文件)第191条第二项、第十二项，《全省XX员工违规行为处理办法(2018年)》(以下简称2018年文件)第204条第二项、第十一项的内容均为“以本人或借用他人名义经商办企业”、“向客户 发放贷款后，又以向客户借钱”。2.一审法院忽视了解除劳动关系的法定理由是“职工严重违反用人单位的规章制度”。一审法院以207年文件、2009 年文件废止为由，认为解除汪XX的劳动关系不合法，完全是对法律条文本意的曲解。同时，根据2009年文件，规定实施前发生的违规行为适用当时的法律法规及XX规章. 2018 年文件规定，办法实施前发生的违规行为按照“从旧兼从轻”的原则执行。上诉人适用发生时的规章制度作出处理决定，既符合上诉人内部规章制度，也得合法律基本原则，3.江学锋的行为完全符合户严重违反规章制度的程度。首先，汪XX担任基层信用杜副主任期间、违反两项禁止性规章创度之一的，均属于开除情形，更何况同时违反两该规定，其次汪XX明知案涉两种行为属禁止性行为，实施中采取隐藏、逃进监督检查”的行为，属加重处理情形。再次，汪XX的造规违纪行为造成了高风险。最后，上诉人规章制度已规定各级行社成立的责任认定小组可以对员工的违规行为进行认定，判断是否属于严重违规的行为。本案中，责任认定小组成员一致认为汪XX应当给予解除劳动关系处理。四、一审法院认为不构成严重违规的观点，存在严重偏差。一是汪XX实施的两种行为均属主观直接故意。二是上诉人规章制度中所使用的“情形轻微”、“情节较重”、“情节严重” 等名词，与劳动合同法规定的“严重违反大规章制度”"不是同一含义。三是上诉人规章制度规定实施上述两种行为都属于解除劳动关系的处理范围。对于用人单位而言，解的除劳动关系是最严厉的措施。五、二审法院认为上诉人未将处分代表大会的注法律规定缺乏了解。1.职工违结果告知工会，是对职工工会只是职工代表大会的日常工作机构。打代表大会是权力机构，上诉人作出解除汪XX劳动关系由职工代表大会讨论并决定，完全是通知工会的具体表现。上诉人还向工会书面发出了《关于提交职代会的请示》后，工会特意召开职工代表大会专项进行讨论并表决。根据劳动合同法的规定，单位解除劳动关系时，只需邇知工会，听取工会意见即可。本案中，上诉人不仅书面通知了会，还遵从了职工代表大会的表决意见，这个方式比简单听取工会意见更严谨。2.一审法院认定表决结果不真实，属判断性失误。2018年12月14日，上诉人提请工会审议《关于对不良资产经营部职工汪XX违规行为的拟处理意见》，工会召开第一届职工代表大会第五次会议，会议应到代表43人，会议签到40人，但审议时只有38人出席，其中31人支持解除，6人反对解除。- -审法院以会议签到时40人，专项表决38人为由，质疑决议真实性和效力，是对会议常识缺乏了解。
汪XX答辩称，一、XX银行对答辩 人解除劳动合同适用已作废的规章，即适用法律错误。1. 应适用2018年文件。2007年文件于2009年1月20日废止，2009年文件于2013年4月1日废止，鄂XX发[2013122 号文件(以下简称2013年文件)于2018年2月度止。XX银行2019年1月7日作出解除决定时2007年文件、209 年文件、2013年文件已废止，只有2018年文件是生效的。2.根据2018年文件第二百零九条规定的“从旧兼从轻”原则，应适用2018年文件。件第一百五十八条第二项、2000就答辩人的造规行为，207年2009年文件第一 百九十一条第二项、第九项规定开除或解除劳动合间，件，项、第十项规定撤职至开除处分。2018年文件第二百零四条第二可见，2018年文件处理最轻，按照“从日兼从轻”原则，应造用218年文年这、 答辩人的行为不构成严重违反规章制度。2018年文件第二百零四条规定给予就界至开除处分，常九条规定情节严重的给于解陈多为的同处境，第十四条规定情节严重是指思虑造规。造底高损失和高风险的。1.答辩人的行为存在违规，但没有给XX银行造成高损失和高风险。XX银行上诉所称的两笔贷款未能收回的问题与本案无关，是严格按照规章制度发放。因此，答辩人的违规行为不符合XX银行所规定的情节严重，不能单方作出解除劳动合同的行为。2. 答辩人被举报后，如实坦白交待了自己的违规行为，对组织没有隐瞒，认错态度较好，依2018年文件第十一条规定，可以给予从轻或减轻处理。3. 答辩人的违规行为发生后，XX银行已给予党内严重警告处分，如再解除劳动合同，明显违反2018年文件第六条关于惩教结合宽严相济的处理原则。三、鄂州文农商银行解除劳动合同存在严重违反程序。XX银行提供的从证据不能证明其解除与答鲜人的劳动合同时召开了职代会井经职工代表同意。1.不能证明应到代表43人，出席会议代表38人。XX银行没有提供职工代表推荐选举结果，不能证明职工代表为43名，且为《鄂州农商关于职工代表审查结果的通报》(以下简称《2017 年职工代表通报》)上记载的人员。一年后，《XX市XX银行第一届职工代表大会第五次会议关于审议解除汪XX劳动合同的决议》(以下简称 《2018年职代会决议》)中的人员应当有所变动，2017年职工代表通报记载的职工代表不能真实反映2018年职代会代表。《第一届职工代表大会第五次会议签到表》(以下简称《职代签到表》)多签到的两名代表不在《2017年职工代表通报》中，进一步表明《2017年职工代表通报》所载43名代表名单不能真实反映2018年职代会代表。《2018年职代会决议》记载出席会议代表38人，而《职代签到表》记载有40人，明显自相矛盾。2.不能证明赞成票31人，占与会代表表决的85. 7%。《2018 年职代会决议》是一份空格表格，部分数据由手工填写，不具有真实性。XX银行没有提供投票，不能证明赞成票31人，占比85.7%。3.不 能证明职代会通过了解除与答辩人的劳动合同事项。由于XX银行不能证明其事先将理由通知了工会，不能证明召开了职代会并经过了职代会同意，故XX银行解除与答辩人劳动合同程序违法。
汪XX向一审法院提起诉论请求:来:教销XX银行于2010什年1月7日以动合同继续履行。罢一审法院认定如下事实:
汪XX于1994年7月参加工作，在XX合作联社人西山XX、吴都XX等多3家基层工作。2008年1月1实日，汪XX与原XX市XX合作社(以下简称XX银行)签订《劳动合同书》 .215年6月， 原界州信用联社受更为XX银行。2018年11月5日，鄂州市XX房地产有限公司经理陈新波向鄂州市银监局举报汪XX。XX银行指派审计监察部对举4报内容进行调查核实。2018年 12月13日，XX银行通过成的立的违规行为责任认定小组进行表决，该小组共10人，其中9人提交了9份书面的违规行为责任认定表决表，均为同一格式同一赞内容文本，XX银行未提供会议记录及参与人等资料。违规人行为责任认定表决表内容均为: (一 )汪XX以个人名义在鄂州XX物贸有限公司借款2, 50, 0000元，发生日期为向该公司发农放12, 0000 00元贷款后，且借教资金的来源与该笔贷款存在关联，违反了《湖北XX员工造规行为处理暂行规定》(鄂发信200910号)第一一百九十一条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理: ..(十二)向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠XX人员款项等形式谋取利益...”的规定。(二) 汪学钧身为XX银行(原XX银行)在岗员工，与鄂州市兴盛源房地产有限公司签订承包协议，开发“紫薇花园”房地产项目，违反了《湖北省农村XX违反规章制度处理办法》(鄂XX发[2007]19号)第一百五十八条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理: ..... (二)以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的...的规定，及《湖北省农村XX违规行为处理暂待规定》(鄂XX发2009110号) 第一百九十一条关于“有下列行为之一的， 给予有关责任人开除或解除劳 动合同处理: ... )以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股_.的规定。鉴于以上违规事实，拟给予汪XX同志解除劳动合同的处理。同时，建议依据《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分。2018年12月14日，XX银行提请召开职工代表大会对椒给予汪XX解除劳动合同处理意见的认定结果进行审议，并提请工会对审议结果进行审核，同月2日，XX银行召开第一层取工代表大会第五次会议， 应到代表的人出8源公设北赛发人(会议签到表为40人)，31人赞成，占与会代表81.57%， 会议审议通过了解除江学锋劳动合间事项的决议， 219年1月7日元月鄂州XX银行作出 《关于对汪XX同志的处理决定》(X州XX银发[201913号)，认为汪XX200年9月26日以其舅哥汪XX的名义开 发XX房地产项目4号楼时为XX副主任: 2013年2合月5日以个人名义在鄂州某物贸有限公司借款时为XX主任， 并分管信贷工作，同时也是该物贸有限公司贷款的共同第i 一责任人之一。根据《湖北省农村XX违反规章制度处理办法》( 鄂XX发[2007]19号)第一百五十八条第二款和《湖北省农村XX违规行为处理暂行规定》( 鄂XX发[2009]10号)第一百九十一条第二款、第十二款的有关规定，以及《中华关人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国 劳动合同法》第三十九条第二款的相关规定，市行研究决定: 给予汪XX解除劳动合同处理。该处理决定于2019年1月14日送达给汪XX，汪XX对该处理决定不服，申请复议。同年2月25日，对XX银行作出复审决定，维持原处理决定，并于2019年2月是26日送达给汪XX。同年1月9日，XX银行作出《关于对汪XX违纪问题的处理决定》(鄂州 党发[2019]2号)，给予汪XX同志党内严重警告处分。
2019年3月13日，汪XX向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称鄂州仲裁委)申请劳动仲裁，请求确认XX银行2019年1月7日作出的(2019)3号处理决定对汪XX解除劳动合同的行为无效。因鄂州仲裁委未作出裁决结果，汪XX遂提起诉讼。一审法院2019年5月23日立案受理后，汪XX2019年10月28日提出撤诉申请，一审法院准许撤诉。2019年12月26日汪XX再次申请劳动仲裁，请求撤销解除劳动合同决定，双方所签订的劳动合同继续履行;XX银行支付2019年1月8日至2019年12月31日的工资80,000.00元。同年12月27日，鄂州仲裁委作出鄂州劳人仲不字(2020)002号不予受理通知书，决定不予受理。后汪XX2020年1月9日向一审法院提起诉讼。另查明，鄂州XX银行于2007年1月31日向各市、州、县信用联社印发《湖北省农村XX违反规章制度处理办法》(鄂农值1000719号， 即207年文件)，该办法第一百五十八条规定:有下列行为之一的，给予有关责任人开除XX通处理: 以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的: ..一百八十七条规定:本办法自印发之日起实施。
湖北省XX于20 X年1月2日白各市、州、县XX印发《湖北省农村XX违规行为处理智行规定(鄂XX发[010号，即20年文件)，该规定第一百九十一条规定:有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理: ....二.以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的....(十二)向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠XX人员款项等形式谋取利益的; 第二百条规定:本规定自印发之日起施行。原《湖北省农村XX违反规章制度处理办法》(鄂XX发[2007]19号)同时废止。鄂州XX银行于2013年4月1日向各市、州、县农信联社(XX银行、农合行)印发《湖北省农村XX违规行为处理办法》(鄂XX发123122号，即2013年文件)，该办度法第一百九十七条规定:有下列行为之一的，给予有关责任人开策除或解除劳动合同处理:(二)以本人或借用他人名义经商或办企业，或在与本单单位有直接业务关系的单位参股的;.... (十在二)向客户发放贷款后，文又以向客户借钱，或由客户用贷款资金还欠行社人员款项等形式谋取利益的.第二百零六条规定:
本规定自印发之日起施行.原《湖北省农村XX违规行为处理暂行规定》(鄂XX发 [009010号)同时废止。鄂州XX银行于2018年2月28日向各市、县XX行，省XX各部门、区域审计中心印发《全省XX银行员工违施、行为处理办法》(鄂XX发(2018]13号，即2018年文件)，该办法第十四条规定:本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险，且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的;第二百零九条规定:本办法施行前发生的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行;第二百一十四条规定:本办法自印发之日起施行。原《湖北省农村XX违规行为处理办法》(鄂XX发[2013]22 号)同时废止。
又查明，汪XX一 审中申请撤回 了第二项诉讼请求即请求XX银行支付2019年1月8日至2019年12月31日的工资80, 00.00元，同时也撒回了证据六即2019年绩效考核办法和2019年1月基本工资表各一份。
一审法院认为， 为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。本案系用人单位认:为劳动者严重造反其规章制度而单方解除劳动合同引起的劳动争议。《劳动法》 第三十九条规定:根据《中华人i民共和国劳动合同法》，劳动者有下列情形之一 的，用人单位可以解除劳动合同:二)严重违反人用人单位的规....本条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定，用人单位适用该条第二项的规定解除 与劳动者的劳动合同，应符合如下三个事件:一、规章 制度的内容必须是符合法律，法规的规定:二劳动者的行为客观存在，并且是严重违反用人单位的规章制度:三、用行人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理本的，并符合相关法律法规规定。
关于汪XX严重违反规章制度的严重情形如何界定。XX银行依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，作出解除资与汪XX劳动合同的决定，依法必须是汪XX严重违反劳动纪牟利或者用人单位的规章制度。根据XX银行提供现施行的2018年文件第十四条“本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、利且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯共的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损明失和高风险的”的规定，情节严重是指恶意违规，道造成高损失和高风险，汪XX的违规违纪行，为是否给XX银行造成高损失、高风险，对此XX银行并未提供正据进行证实。故汪XX的违规违纪行为即便客观存在，但不足以到达“恶意违规，造成高损失和高风险的”的严重情形。
关于XX银行解除与汪XX劳动合同所适用的规章制度是否合法。XX银行2019年1月7日作出的《关于对汪XX同志的处理决定》，适用的是2007年文件、2009年文件的有关规定，该文件已经废止，故XX银行在处理汪XX违纪违规行为时，适用和套用已经作废的规章制度，并作出解除劳动合同的决定，不符合有关法律的规定。
关于XX银行解除与汪XX劳动合同的程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会......XX银行成立的违规行为责任认定小组人员为10人，9人提交的书面表决表均为同一格式同一内容文本，也未提供会议记录及参与人等资料，不能客观真实地反映责任认定表决意见系通过责任认定小组集中召集会议形成。XX银行2018年12月27日召开的第一届职工代表大会第五次会议记载应到代表43人，出席代表38人，但会议签到表中签名的职工代表却为40人，且未提交此次会议的相关记录。因此，从以上事实分析，XX银行在对证华锋作出解除劳动合同过程中，是否事先将解除劳动合同的理由通知工会，是否经过工会提交职工代表审议存在瑕疵，不足以证明其解除汪XX劳动合同的程序合法。
一审法院认为， XX银行适用已经作废的部门规章制度明显失当，汪XX在XX银行工作期间，虽存在违纪违规行为，但不具有恶意违规的犯错之意图，亦未给XX银行造成高损失和高风险，在经工会审议过程中程序上存在瑕疵，且XX银行在作出解除劳动合同之后，已对汪XX作出党纪处分。故汪XX请求撤销XX银行2019年1月7日作出的鄂州农商银发[2019]3号解除劳动合同的处理决定，双方所签订的劳动合同继续履行的诉讼请求，依法予以支持。XX银行关于解除汪XX的劳动合同无论从实体认定还是程序处理上均合法合规，汪XX的诉讼请求与事实不符，也没有法律根据的抗鲜理由，按法不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》 第二十五条第二项、七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二项。第四十三条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉论法》第一百四十二条的规定，判决:撒销XX银行2019年1月7日作出的鄂州农商银发[201913号《关于对汪王学锋同志的处理决定》，汪XX与XX银行2008年1月1日签订的劳动合同继续履行。一审案件受理费10元， 减半收取计5元，由XX银行负担。二审期间，XX银行向本院提交了新的证据，汪XX未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的证据本院认定如下: 1.证据一，鄂州XX发[2011] 15号职务任免通知、鄂州 党发[2015]23号职务聘任通知，以证明:本案涉及的违规行为发生时汪XX在XX银行副主任期间，依据2018年文件第四条规定，应从重处理，即应开除处理。汪XX质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，银监会2018年11月转发信访件得知其违规行为时汪XX已免职，是一名普通员工。本院认为，汪XX参与经商办企业违规行为发生于2002年， 以个人名义向贷款客户借款违规行为发生于2013年，均为XX主管人员，故本院对该证据予以采信。2.证据二， 《全省XX银行员工违规行为处理办法》(即2018年文件)， 以证明:该办法第十条规定，同时违反多项规定的，应当给子从重或加重处理。本案中，汪XX同时存在两种造规行为，应当从重或加重处理，即开除处理。迁学锋质证称， 该证据已在一审中提交， 不是新调据，依照第十一条规定，可以从轻或臧轻处理。本院认为，XX银行审中未提交该证据， 本院对该证据的真实性子以确认。3.证据三，鄂州银监信字C201831号信访事项转交单、举报信，以证明:鄂州市兴盛源房地产公司举报汪XX存在“向客户发放点贷款后向客户借款”、“.借用他人名义开发房地产经商行为”振规行为，经查实，汪XX确实存在这些违规行为。汪XX质证称，身对真实性和证明目的有异议，贷款按照市行的手续办的，其只是等经手人，对于开发房地产行为只是受汪XX委托来帮他行使权利。作本院认为，转交单和举报信是客观存在的，故本院对该组证据的里真实性予以确认，但是否存在违规行为，应结合其他证据认定。会4.农村XX借款凭证、贷款逾期表，以证明:本案所涉1200万名元贷款至今未收回。汪XX质证称，与本案无关联，这是一笔正0!常贷款，其只是履行副主任手续。本院认为，没有证据证明该1200信万元贷款未收回是本案所涉违规行为引起，故本院不予采信。5.XX银行工会关于职工代表大会签订情况的说明、第一届职工代表大会第五次会议签到表、第一届工会会员代表大会第三次，会议答到表、会议现场照片，以证明:解除汪XX劳动合同通过了工会，且召开了职工代表大会;第一届第五次职代会应到43人，证实到38人，因葛店开发区支行非职工代表胡正炎、花湖支行非职州工代表王XX错签了签到表，造成职工代表大会签到40人。汪XX质证称，签订情况说明银行单方说明。不具证明资格，对证据有异议。本院认为，签订情况说明系XX银行的工会组织出具的证明，证实了职代会的召开时间、内容及对签到表签字人数的问题进行了解释。工会组织作 为职代会的组织者，对召开职代会的相关情况子以证明，具有客观真实性，而汪XX不能证明该说明非工会出具，故本院对证据予以采信。其他证据与该说明相印证，故予以采信。
本院经审理查明:汪XX2003 年至2010年任西山XX主任，2012年至2017年任XX副主任。汪XX2007年开始参与开发XX园房地产项目，2013 年以个人名义向客户鄂州XX物贸有限公司借款250万元。2018年12月13日，XX银行违规行为责任认定小组就汪XX违规行为召开会议进行审查，10名成员中9名签到，并填写表决表。该表中，XX银行审计监察部初步处理意见是，拟给予汪XX解除劳动合同的处理，并给予党纪处分。9名成员均签字同意。同年12月14日，XX银行审计监察部向工会提交职代会审议的请示并附拟处理意见。同年12月27日，XX银行召开第一届职工代表大会第五次会议暨第一届工会会员代表第三次会议。参会代表(含职代表和工会会员代表)在职工代表大会签到表或工会会员代表大会签到表上签字。职工代表大会就解除汪XX劳动合同事项进行审议表决，应到代表43人，实到38人因XX开发区支行中界工代表胡XX、XX支行非职限工代表王XX在两份签到表上均答宇，致使职工代表大会签到40人。 职工代表大会经表决， 31人赞成，占81.57%，通过解除汪XX劳动合同事项，XX银行工会委员会对职工代表大会签到情况进行说明，对以上事实进行确认。
另查明，2018 年文件第九条规定: ...情节严重的 给予解除劳动合同..第十条规定:“有下列情形之一的，应当给予从重或加重处理: ... (二)同时违反多项违规行为....”..第十一条规定:“有下列情形之一的，可以给予从轻或减轻处理: ...... (五)违规后认识错误态度较好，能主动检查纠正错误或坦白交待问题....”。.第十四条规定: ..情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的”。第十五条规定:....后果指下列情形; ... (七)责任认定小组认定为严重后果的情形”。第五十七条规定:“领导班子成员或主管人员有下列行为之一的，按照有关责任人的处罚档次从重处理，造成不良后果的给予撒职至开除处分: (一)直接实施违规行...”.第二百零四条规定:“有下列行为之 一的，给予有关责任人撒职至开除处分: ... (二)以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务的单位参股; ...(十一向客户发放贷款后，又以向客户借钱....。第二百零九条规定:“本办法施行前发生的违规行为，按照‘从旧兼从轻’ 原则执行”。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人的主要争议焦点，-是汪XX是否严重违反XX银行规章制度，二是XX银行适用2007年和2009年文件处理汪XX是否错误，三是XX银行解除与汪XX劳动合同是否违反法定程序，四是XX银行解除与汪XX劳动合同是否错误。
关于汪XX是否严重违反XX银行规章制度的问题。1.汪XX的违规行为。XX银行认为汪XX存在两项违规行为了一是汪XX2007 年9月开始参与开发紫微花园房地产项目，违反单位2007年文件和209年文件关于以本人或借用他人名义经商办企业的规定，二是2013年2月以个人名义向客户鄂州XX物贸有限公司借款250万元，违反2009年文件关于向客户发放贷款后，又以向客户借钱谋取利益的规定。汪XX对第二项无异议，对第一项有异议， 认为受汪洋委托帮他操作。 但汪XX在接受XX银行审计监察部调查时，明确承认考虑到其是XX员工，才借用汪XX名义签订合同，实际由汪XX操作。因此，本院对汪XX的辩解理由不支持。2.，XX银行相关规章制度。 20文件第一百五十八条规定:““有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理:...(二)以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位參.....2009年文件第一百九十一 条规定:“有下列行为之一 的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理: .... (二)以本人或借用他人名义经商支办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的; .... (十二)向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠XX人员款项等形式谋取利益的”。2018 年文件第二百零四条规定:“有 下列行为之-一的，给予有关责任人撤职至开除处分: .... (二)以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务的单位参股;.... (十一)向客户发放贷款后，又以向客户借....3.是否严重违反以上规章制度。违反以上规章制度，单位可以撤职至开除，表明违规的严重性，也就是说，违反以上规章制度的，属于严重违反规章制度的行为，本案中，不论是2007年文件、2009年文件，还是2018年文件，汪XX的违规行为均存在违反以上规章制度的情形，因此， 汪XX称其未严重违反单位规章制度的理由不成立，本院不予支持。关于XX银行适用207年和20009 年文件处理汪XX是否错误的问题。2018 年文件第二百零九条规定，该办法施行前发生的违规行为，按照“从旧兼从轻”原则执行。可见，2018年文件原则上不具溯及力，但是2018 年文件处理较轻的，适用2018年规定，否则适用当时的规定。汪XX以上违规行为发生在2002年9月和2013年2月。因2013年文件4月生效，故争议是应适用2007年文件、209年文件，还是2018年文件。1.适用2007年、2009年文件的处理结果。2007 年文件第一百五十八条第二款规定对“以本人或借用他人名义经商的”给予开除或辞退处理。2009年文件第二款、第十二款规定对“以本人或他人名义经商的”和“向客户发放贷款后，又以向客户借钱谋取利益的”给予开除或解除劳动合同处理。汪XX存在以上两种违规行为，按照2007年文件、2009 年文件，应给予开除或解除劳动合同处理。2.适用2018年文件的处理结果。根据该文件二百零四条规定，应给予汪XX撤职至开除处理。该文件第九条规定情节严重的给予解除劳动合同，第十四条规定情节严重指恶意违规造成高损失和高风险。相关证据可认定汪XX系恶意违规。高损失和高风险即严重后果。第十五条规定严重后果指责任认定小组认定为严重后果等情形。XX银行违规行为责任认定小组表决同意给予汪XX解除劳动合同处理，表明汪XX的违规行为已被认定为严重后果。虽然201818年文件第十一条规定对认识错态度敏好钱主动格查到正误或担白交待问题的可给子从轻成谈轻处理，他见物干条规定对同时违反多项造规行为的应给子从重成加重处理。第五十七条规定对主管人员直接实施违规行为的应从重处理。汪XX具有以上从轻情节和从重或加重情节，给予汪XX开除处理井无不妥。3.从旧兼从轻原则适用。因适用2007年、2009年文件，或者2018年文件均可给予汪XX开除处理，故应适用2007年、2009年文件处理汪XX的违规行为。因此，汪XX认为XX银行适用规章制度错误的理由不充分，本院不予支持。
关于XX银行解除与汪XX劳动合同是否违反法定程序的问题。《中华人 民共和国劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同， 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。该规定表明，用人单位单方解除职工劳动合同前负有通知工会并研究工会意见的义务。用人单位如果违反该规定，解除劳动合同不发生法律效力本案中，对汪XX的违规行为，XX银行审计监察部进行了调查核实，经造规行为责任认定小组表决后，向工会提交审议请求，XX银行召开职工代表大会表决通过解除汪XX劳动合同事项。因此，XX银行解除汪XX劳动合同不违反劳动合同法的上述规定。汪XX称，XX银行提供的证据不能证明应到代表43人、出席会议代表38人，而签字表有40人签字更表明是不真实的本院认为，职工代表资格的认定属工会内部行为，XX银行提供的《2017年职工代表通报》<2018 年职代会决议》中职工代表的资格已被XX银行工会委员会的说明确认。XX银行提供职工代表大会签到表和工会会员大会签到表，以证明因XX开发区支行非职工代表胡XX、XX支行非职工代表王XX在两份签到表.上均签字，致使职工代表大会签到40人。上述两份签到表及其他证据可以解释出席职工代表38人而签到表40人的问题。故本院对汪XX的该主张不予支持。汪XX称，XX银行提供的证据不能证明赞成票31人，占与会表决的85.7%，不能证明职代会通过了解除汪XX劳动合同的事项。职工代表表决属工会内部程序问题，且工会委员会对此予以确认，故本院对汪XX的该主张不予支持。至于一审法院认为违规行为责任认定表决表不真实的问题，本院认为，表决表的内容有会议时间、会议地，点、违规责任基本情况、违规事实、审计监察部初步处理意见及违规行为责任小组成员表决意见等内容，虽然表决表采取格式文本，但是10名责任小组成员有9名签字间意给子汪XX解除劳动合同处理意见，表明责任小组成员发表了自己真实的意见，因此，一审法院的该认定错误，本院予以纠正。
关于XX银行解除汪XX劳动合同是否错误的问题。首先，处理不违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。汪XX严重违反XX银行规章制度，XX银行解除汪XX劳动合同符合法律规定。其次，处理不违规。如上所述，XX银行解除汪XX劳动合同不违反2007 年、2009年文件的相关规定。再次，处理不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的法定程序。因此，汪XX提出XX银行解除其劳动合同错误的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，XX银行上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二、三项，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉论法>的解释》第九十条的规定，判决如下:
一撒销鄂州市鄂城区人民法院(2020)鄂0704民初243号文民事判决;
二、驳回汪XX的诉讼请求。
一审案件受理费减半执行5元、二审案件受理费10元，均由汪XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志伸
审 判 员：缪冬琴
审 判 员 齐志刚
二0二0年土月十日
法官助理 刘林立
书 记 员 周军民
